<Tilbake til saksliste>

VIDERE OG UTVIDET KJÆREMÅL

TIL

HØYESTERETT

Sak nr. 99-01763 K/0497-00856 A/01: B og A

Kjærende part: A, [adresse]
Kjæremotpart: B, [adresse]
Prosessfullmektig:       Advokat Bård Vikanes, Postboks 8855 Youngstorget, 0028 Oslo
Saken gjelder: Samvær med C f. [dato] og D f. [dato]

Innholdsfortegnelse

1. Innledning

2. Rettens kompetanse for videre og utvidet kjæremål

2.1 Videre kjæremål

2.2 Utvidet kjæremål

2.3 Sakens prinsippielle karakter

3. Kjæremålets innhold

3.1 Saksbehandlingsfeil

3.1.1 Hevingspørsmålet

3.1.2 Påvisning av saksbehandlingsfeil

3.1.3 Mangel på begrunnelser og lovhjemler

3.2 Bevisbedømmelse, lovanvendelse og tolkning av lovforskrift

4. Referanser

4.1 Vedlegg

4.2 Rettkilder

5. Påstand

     

1. Innledning

I sak om samvær avsa Asker og Bærum herredsrett kjennelse, ref. [42], den 17.04.99 med slik slutning:

1.  Saken heves.

2.  Hver av partene bærer sine egne omkostninger.

Kjennelsen ble forkynt for saksøker, og forkynnelsesdatoen ble satt til 27.04.99.

Saksøker påkjærte avgjørelsen om saksomkostninger og nedla påstand om rettergangsbot og erstatning til Borgarting lagmannsrett den 10/26.05.99, ref. [45], med følgende påstand:

1.  Kjennelse i Asker og Bærum herredsrett av 17.04.99 oppheves

2.  Saksomkostninger tilkjennes A

3.  Søknader om fri rettshjelp under hele sakens gang tas opp til ny vurdering

4.  Pål S. Berg og Jarle Amundsen ilegges rettergangsbot pålydende hver:

5.  Erstatning utbetales til:

Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse ref. [46], den 13.08.99 med slik slutning:

1.  Kjæremålet over herredsrettens kjennelse post 1 forkastes

2.  Herredsrettens kjennelse post 2 stadfestes

3.  Begjæring om ileggelse av rettergangsbot tas ikke til følge

4.  Påstandens pkt. 3 og 5 avvises

5.  I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr. 825.- - kroneråttehundredeogtjuefem - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Den kjærende part anser at følgende tvistetemaer er tilstede i nærværende kjæremål:

Kjæremålet anses med dette å være rettidig fremmet.

For å kunne se sammenhengen i nærværende sak, er det nødvendig å gå tilbake til kjæremålet til Borgarting lagmannsrett, ref. [45], for å gjøre seg kjent med de enkelte tvistetemaer og forståelsen av hvorfor dette kjæremål i det hele tatt blir reist.

STOPP HER - LES FØRST 2. UTGAVE AV KJÆREMÅL TIL BORGARTING LAGMANNSRETT AV 26.05.99, REF. [45].

2. Rettens kompetanse for videre og utvidet kjæremål

2.1 Videre kjæremål

Det er helt på det rene at det i nærværende kjæremål til Høyesterett kun er kjæremål over saksomkostningsavgjørelsen som kan regnes som et videre kjæremål idet de øvrige spørsmål som ble reist i kjæremålet til lagmannsretten kun har vært fremmet til og behandlet av lagmannsretten.

I utgangspunktet har som kjent Høyesteretts kjæremålsutvalg ved videre kjæremål begrenset kompetanse etter tvml. § 404 1. ledd hvor følgende tilfeller er aktuelle i nærværende sak:

nr. 2:  når kjæremålet gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten

nr. 3:  når kjæremålet gjelder tolkning av en lovforskrift.

Lagmannsretten behandlet imidlertid hele saken i sin behandling av herredsrettens avgjørelse slik at Høyesteretts kjæremålsutvalg isåfall skal prøve hovedkravet undergitt kompetansebegrensninger etter tvml. § 404 mens utvalget ved saksomkostningsfastsettelsen for de underordnede retter har full kompetanse til også å foreta både en bevisbedømmelse og konkret rettsanvendelse for avgjørelsen av saksomkostninger i nærværende kjæremål, jf. Rt. 1985 s. 1447, Rt. 1987 s. 259 og Rt. 1997 s. 2017. I dette tilfelle skal således saksomkostningsavgjørelsen avgjøres etter tvml. 181 1. ledd, ref. [50] s. 1080 og [53] s. 215.

Lagmannsretten har imidlertid begått en gedigen feil når de har behandlet hele saken. Som det fremgår av kjæremålet til lagmannsretten, er det kun saksomkostningsavgjørelsen fra underinstansen som er bragt inn til behandling, ref. pkt. 3.1 og 3.2. Ettersom avgjørelsen av selve tvistegjenstanden i saken ikke kan angripes pga. sin umulighet, gjaldt derfor kjæremålet særskilt om spørsmålet om saksomkostninger. Etter reglene i tvml. § 181, er det således 2. ledd som blir gjeldende i det videre kjæremål hvilket vil si at Høyesteretts kjæremålsutvalg vil ha begrenset kompetanse både etter tvml. § 404 1.ledd og etter tvml. § 181 2. ledd hvor utvalget kun kan ta stillling til om saksomkostningsavgjørelsen er i strid med loven, ref. Rt. 1984 s. 956, [50] s. 612 og [53] s. 215.

Uttrykket "avgjort i strid med loven" omfatter ikke bare det at avgjørelsen er i strid med lovbestemte betingelser (her tvml. § 175 og forsåvidt § 172) eller det vurderingstema loven angir, men også det at avgjørelsen er beheftet med saksbehandlingsfeil, ref. Rt. 1969 s. 769, Rt. 1981 s. 1198, Rt. 1985 s. 236, Rt. 1988 s. 481, Rt. 1997 s. 1408 og [49] s. 941. Dette må tas i betraktning i nærværende kjæremål.

De saksbehandlingsfeil som er begått av førsteinstansen er utførlig dokumentert i kjæremål til Borgarting lagmannsrett, ref. [45], og lagt til grunn som bevisførsel for vurdering av lovanvendelsen og lovtolkningen knyttet til saksomkostningsspørsmålet, noe som ikke er vurdert av lagmannsretten.

2.2 Utvidet kjæremål

Dersom lagmannsrettens avgjørelse er tatt uten at foranledningen er et kjæremål over avgjørelse truffet av underinstansen, foreligger det etter definisjonen ikke noe videre kjæremål når lagmannsrettens avgjørelse angripes. I nærværende kjæremål har følgende avgjørelser ikke vært til behandling i herredsretten:

Prosessuelt sett har saksøker adgang til å utvide kjæremål overfor lagmannsretten med krav som ikke har vært behandlet av underinstansen. Ovennevnte spørsmål som ble reist i lagmannsretten har ingen nær sammenheng med det materielle hovedkravet (samværsspørsmålet) som ble reist i underinstansen og kan således ikke regnes som et videre kjæremål, men som et utvidet kjæremål hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg har full kompetanse, ref. Rt. 1940 s. 646, Rt. 1997 s. 1536, [50] s. 1080 og [53] s. 200/203. Utvalget må derfor i sin overprøving av disse spørsmål ta stilling både til bevisbedømmelse, lovtolkning og lovanvendelse.

2.3 Sakens prinsippielle karakter

Høyesteretts kjæremålsutvalg har prinsippielt sett anledning til å avvise eller forkaste videre kjæremål dersom utvalget enstemmig finner det klart at kjæremålet ikke kan føre frem etter tvml. § 403a og uten å gi noen begrunnelse annet enn en henvisning til bestemmelsen.

Høyesteretts kjæremålsutvalg kan også etter tvml. § 404 2. ledd tillate seg å nekte å ta videre kjæremål til behandling dersom utvalget enstemmig finner at hverken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold tilsier at kjæremålet tas under behandling.

Denne lovendring for disse to tilfellene trådte i kraft i 1993 på bakgrunn av at Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde for stor arbeidbyrde, ref. [49] s. 951, hvilket er et stort tilbakeskritt for rettssikkerheten i Norge.

I nærværende kjæremål er det således saksomkostningsavgjørelsen som kan prøves iht. disse særtilfellene. De øvrige spørsmål som er omtalt under pkt. 2.2 hører ikke under disse bestemmelser og må således uansett realitetsbehandles av Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Nærværende sak er meget spesiell i den forstand at domstolene ikke bare har begått en lang rekke saksbehandlingsfeil og administrert bort saken på en slik måte at det er blitt en umulig situasjon for saksøker til å kunne føre saken frem til en rettferdig hovedforhandling. Domstolene har også begått en rekke lovbrudd iht. både norsk lov og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner (EMK og FNBK) og utvist meget grov uforstand i tjenesten og derav medvirket til barnemishandling. Særlig skjerpende i denne sammenheng er det at uskyldige, rettsløse barn blir offer for overgrep begått av domstolene. Dette kan umulig det norske rettsapparatet være bekjent av, og saksøker forventer at Høyesterett nå tar selvkritikk, innrømmer sine feilgrep og rydder opp etter seg. En ny sak overfor internasjonal rett vil neppe gi noe godt skussmål for den norske rettspraksis.

Nærværende sak reiser en rekke prinsippielle spørsmål som såvidt vites aldri har vært prøvd overfor Høyesterett. Spørsmålene er av stor betydning for den norsk opinion i den forstand at Høyesterett her gir signaler tilbake til storsamfunnet om hvilke holdninger domstolene har til barnefordelingssaker generelt og de konkrete spørsmål spesielt. Dette er av avgjørende betydning for de fremtidige barnefordelingssaker som bringes frem for domstolene etterhvert som den nye generasjon fedre står frem som ansvarsbeviste omsorgspersoner som krever likestilling og rettferdig, saklig saksbehandling.

De spørsmål som blir reist er av en slik karakter at man kan spørre seg om tvistemålsloven i det hele tatt er egnet for barnefordelingssaker. Nærværende sak er et klassisk eksempel på hvor galt av sted en sak kan føre på prosessuelt grunnlag hvor tvistemålsloven legges til grunn for saksavgjørelser. Avgjørelsenes betydning utenfor den foreliggende sak er derfor stor ikke bare av prinsippiell karakter for fremtidige saker, men også ved at rettsapparatets håndtering av følsomme barnefordelingssaker underkastes en mer grundig analyse; f.eks. i forbindelse med revisjon av en prosesslovgivning (jf. Tvistemålslovutvalget) som hittil ikke har vært innrettet på å regulere menneskelige spørsmål.

Saksøker reiser her følgende sentrale spørsmål:

-    saksøker har hatt god grunn til å reise sak

-    saksøkte har forsømt sin forpliktelse overfor saksøkers og barnas samværsrett

-    grunnen har sviktet for saksøker

-    sakens gjenstand er forskjøvet vekk fra materielle vilkår (samvær) til prosessuelle vilkår

-    forpliktelsen er falt bort som følge av etterfølgende omstendigheter

-    retten har administert bort saken slik at det er blitt en umulighetssituasjon for saksøker

-    retten har selv valgt å heve saken fremfor å oppnevne kvalifiserte sakkyndige

-    retten har tolket loven feil.

-    saksøkte minst har kr. 258.000.- i egen inntekt

-    saksøkte og hennes samboer til sammen minst har kr. 518.000.- i felles inntekt.

-    de selv har administert bort saken

-    de selv har valgt å heve saken fremfor å oppnevne kvalifiserte sakkyndige

-    de har tilkjent fri rettshjelp i strid med loven

-    de har unnlatt å kontrollere det økonomiske grunnlag for fri rettshjelp etter begjæring av saksøker

-    de har unnlatt å revurdere endringer i den økonomiske situasjon hos saksøkte

-    de har godkjent saksomkostninger som ikke vedrører saken, men en annen sak (Hage-saken)

-    de har utvist grov uforstand i tjenesten

-    de har ikke tatt lærdom av Hage-saken

-    de har utvist grove ærekrenkelser og angrep på personlig integritet overfor saksøker

-    de har medvirket til barnemishandling overfor partenes barn.

-    domstolene forhindrer samvær mellom far og barn uten at dette er realitetsprøvd

-    domstolene velger å heve saken slik at samværsspørsmålet forblir uprøvd

-    domstolene bryter norsk lov og internasjonale menneskerettigheter som følge av sine avgjørelser

-    domstolene utsetter saksøker for grove ærekrenkelser og angrep på personlig integritet

-    domstolene utsetter barna for barnemishandling gjennom usaklig å splitte far og barn fra hverandre.

3. Kjæremålets innhold

3.1 Saksbehandlingsfeil

Etter tvml. § 404 1. ledd nr. 2 kan Høyesteretts kjæremålsutvalg ved videre kjæremål alltid prøve om det foreligger feil ved saksbehandlingen ved lagmannsretten,ref. [49] s. 936 og [50] s. 1082.

Kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett, ref [46], kan mildt sagt betraktes som et hån mot saksøker. Saksøkers grundig gjennomarbeidede og saklig dokumenterte kjæremål på ca. 180 sider er i kjennelsen kun sammenfattet til under 1 side mens motpartens tilsvar på 1/2 side er sammenfattet til 1/2 side. Lagmannsrettens bemerkninger er beskrevet på kun en drøy side. Det sier seg selv at i en så omfattende sak som dette, vil ikke sakens sentrale temaer bli belyst tilfredstillende nok med en så slett saksbehandling.

Allerede i kjennelsens første setning begår lagmannsretten en formidabel blunder når de hevder at:

"...Saken gjelder spørsmålet om heving av sak om samværsrett..."

For det første gjelder ikke saken om heving; selve saken gjelder samvær med C og D.

For det andre gjelder kjæremålet spørsmålet om saksomkostninger, fri rettshjelp, rettergangsbot og erstatning med saksbehandlingsfeil knyttet til disse spørsmålene. Spørsmålet om heving er overhodet ikke påkjært til lagmannsretten. Her ligger formodentlig hunden begravet. Lagmannsretten har enten ikke lest og forstått innholdet i kjæremålet - både det som står i og mellom linjene - eller de har bevisst vinklet kjæremål mot hevingsspørsmålet for å unngå å behandle de feil som er begått av rettsinstansene og sikre seg at de får ryggen fri ved å legge ansvaret for at saken heves over på saksøker.

De saksbehandlingsfeil som saksøker hadde påvist i kjæremålet og følgelig påberopt som kjæremålsgrunn, var oppbyggende bevisførsel for de 4 hovedspørsmål som ble reist og som dannet grunnlaget for saksøkers krav. Disse saksbehandlingsfeilene har ikke lagmannsretten vurdert i det hele tatt ettersom de har koplet disse til hevingsspørsmålet som overhode ikke var tema i kjæremålet.

Bestemmelsene i tvml. § 404 1. ledd nr. 2 sier at det kun er feil ved lagmannsrettens saksbehandling som kan brukes som kjæremålsgrunn ved videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Men unntaket til denne hovedregelen er at dersom underinstansen har begått saksbehandlingsfeil som lagmannsretten skulle ha tatt hensyn til av eget tiltak, må det regnes som saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side at underinstansens saksbehandling ikke er prøvet, ref., [49] s. 936, [50] s. 361 og [52] s. 184.

3.1.1 Hevingspørsmålet

At lagmannsretten gjør hevingsspørsmålet til hovedtema i kjennelsen, er igjen et eksempel på hvordan retten forskyver tvistetema for å unngå å drøfte pinlige begåtte feil av domstolene og for å legge ansvaret over på saksøker. Selv om hevingspørsmålet hverken ble reist til lagmannsretten eller er reist i nærværende kjæremål, er det her likevel nødvendig å kommentere lagmannsrettens bemerkninger til hevingsspørsmålet ettersom retten har tolket avgjørelsen fullstendig feil, nettopp for selv å få ryggen fri:

Herredsretten har ved 2 anledninger hatt full anledning til å oppnevne sakkyndig og føre saken frem til hovedforhandling. 1. gang var tidlig i sakens gang før saksøker begjærte saken hevet. Oppnevnelsen ble ikke utført og begjæringen ble ikke tatt til følge av herredsretten. Saken fortsatte, og saksøker reiste så krav til sakkyndige, mandat og kvalitetssikring, ref. [25]. Dette ble avvist av herredsretten som så besluttet å heve saken, ref. [28], sitat:

"...Retten finner at de betingelser som De stiller for gjennomføring av et sakkyndig oppdrag i saken ikke kan godtas. Saken vil derfor bli hevet overensstemmende med det som De anfører i Deres brev til retten datert 28. januar 1998 s.9..."

Saksøker hadde med andre ord ikke eksplisitt trukket saken. Saken kunne vært realitetsprøvd, men:

det er retten selv som ene og alene har valgt å heve saken!!!

At konsekvensen av rettens avgjørelse den gang resulterte i at saksøker ble satt i en umulig situasjon hvor saken implesitt måtte trekkes, er en indirekte sluttkonsekvens av rettens beslutning.

Det er altså retten som må stå ansvarlig for at saken i det hele tatt ender med en hevingskjennelse og ikke saksøker slik både herredsretten og lagmannsretten forsøker å vri det til.

Når herredsretten og lagmannsretten legger ansvaret over på saksøker ved å hevde at saksøker flere ganger har bedt om at saken ble hevet ved å henvise til prosesskriv av 01.02.99, ref. [39], som kun er en oppsummering av tidligere hendelser, utviser underinstansene her en grov uaksomhet som kvalifiserer til rettergangsbøter. Det er retten som flere ganger har bedt saksøker bekrefte om saken trekkes, mens saksøker flere ganger har minnet om at retten har besluttet å heve saken.

Dette er svært viktig å være klar over når de tema som blir reist i nærværende kjæremål tas opp til behandling.

3.1.2 Påvisning av saksbehandlingsfeil

I kjæremålet til Borgarting lagmannsrett la saksøker ned påstand med 5 - fem - hovedposter. Disse er presentert i en rekkefølge hvor post 1 er det sentrale og "altomfattende" som utfra kjæremålets oppbygning omhandler saksomkostningsspørsmålet i herredsrettens kjennelse post 2.

Post 2 i saksøkers påstand i kjæremålet gjelder saksomkostninger for kjæremålet. Ved lesning av lagmannsrettens kjennelse fremgår det at kjæremålsutvalget må ha misforstått såvel "hva saken gjelder" som "hva kjæremålet gjelder", forsåvidt som det burde være rimelig klart utfra kjæremålets form og innhold at saksøker ikke angriper hevingsspørsmålet, men at saksøker ved å henlede oppmerksomheten mot tvml. §§ 172 2.ledd og 175 2.ledd dermed underbygger kjæremålets "gjenstand", nemlig omkostningsavgjørelsen.

Måten lagmannsrettens kjennelse er bygd opp, tyder på at kjæremålsutvalget i sine bemerkninger på side 3 og 4 - i forhold til kjæremålets 5 poster - inndeler sin "saksbehandling" i tilsvarende 5 poster, men med andre avsnittsoverskrifter. Som en 6. post er Saksomkostninger for lagmannsretten behandlet.

Post 3-5 i kjæremålet er nye krav fremsatt til lagmannsretten.

Det er påfallende at lagmannsretten ikke gir noen som helst begrunnelse for sine avgjørelser i post 2 - 5 i kjæremålet, mens hevingsspørsmålet - som overhodet ikke var gjenstand for kjæremål - gjøres til det innledende og altoverskyggende hovedtema.

Flere av de forhold som nevnes under pkt. om hevingsspørsmålet, er fullstendig irrelevante, men tjener som "legitimering" av lagmannsrettens manøvrering bort fra kritikken av herredsrettens saksbehandling, jf. uttrykksmåten avslutningsvis:

"...Det er fremsatt en rekke påstander om feil ved saksbehandlingen, men etter lagmannsrettens syn er disse uten betydning for hevingsspørsmålet..."

En slik saksbehandling fra lagmannsrettens side er svært kritikkverdig, og berettiger rettergangsbøter også for lagmannsrettens medlemmer (jf. pkt. 3.1.3).

3.1.3 Mangel på begrunnelser og lovhjemler

En saksbehandlingsfeil det er særlig grunn til å fremheve ved lagmannsrettens og forsåvidt også herredsrettens kjennelse, er at det ikke er gitt tilstrekkelige begrunnelser for de avgjørelser som er gjort.

Saksøker vil i denne sammenheng tilføye at lagmannsretten har en selvstendig plikt til å påse at saken blir tilstrekkelig belyst og derav er pliktig til å drøfte de forhold som er anført i kjæremålet, ref. [53] s. 205. Dette er ikke fulgt opp av lagmannsretten.

De påberopelser saksøker har lagt frem vedrørende saksomkostningsspørsmålet, er overhode ikke drøftet. Lagmannsretten har kun sagt seg enig i herredsrettens begrunnelse uten å vurdere relevansen til tvml. §§ 172 2. ledd og 175 2. ledd som saksøker har lagt til grunn og grundig tolket på bakgrunn av de omstendigheter som detaljert er skissert i kjæremålet. Lagmannsretten har bevisst unnlatt å gå inn på de meget sentrale tema som er selve kjernen i hele saken og som underbygger hvorfor tvml. §§ 172 2. ledd og 175 2. ledd her kommer til anvendelse. Lagmannsrettens manglende begrunnelse i saksomkostningsspørsmålet er så utilstrekkelig at Høyesteretts kjæremålsutvalg umulig kan prøve den generelle lovtolkning av tvml. §§ 172 og 175, og lagmannsrettens kjennelse kvalifiserer med dette til opphevelse.

Lagmannsrettens behandling av kjæremålets post 3-5 er totalt blottet for saklige begrunnelser, og det foreligger overhode ingen henvisninger til lovhjemler for lagmannsrettens beslutninger.

Spørsmålet om fri rettshjelp til motparten er avvist av lagmannsretten under henvisning til at saksøker ikke har partsrettigheter knyttet til eller rettslig interesse i hvorvidt en part innvilges fri rettshjelp. Dette er helt feil. Saksøker er part i en sak hvor saksomkostningsspørsmålet er det sentral tema i nærværende kjæremål. Spørsmålet som blir reist, er hvem som skal betale saksomkostningene; er det saksøker, saksøkte eller det offentlige? Og er det riktig at disse skal belastes for meromkostninger som følge av slett saksbehandling av domstolen? Avgjørelsen om hvorvidt saksøkte innvilges fri rettshjelp eller ikke, er avgjørende for hvem som skal betale omkostningene. Den avgjørelse at saksøkte er innvilget fri rettshjelp på sviktende grunnlag, og rettens unnlatelse av å innhente dokumentasjon som påvislig tilsier at saksøkte ikke er berettiget til fri rettshjelp, er et klart lovbrudd fra retten sin side som kvalifisererer til rettergangsbøter. Spørsmålet om fri rettshjelp må derfor prøves i forbindelse med vurdering av saksomkostninger og rettergangsbøter.

Vedlagt følger skriv fra Asker og Bærum herredsrett, ref. [47], som viser at rettens administrator har beregnet egenandel for fri rettshjelp uten å ta hensyn til endringer i saksøktes økonomi som tilsier at saksøkte ikke er berettiget til fri rettshjelp.

Hva som ligger i begrepet " partsrettigheter" og "rettslig interesse" er overhode ikke drøftet av lagmannsretten, og utvalget har ikke vært i nærheten av å ta stilling til tolkningen av tvml. § 54 i så henseende. Mer om dette i pkt. 3.2.

Spørsmålet om rettergangsbøter til 2 dommere er avvist av lagmannsretten under henvisning til at utvalget ikke finner noe grunnlag for dette. Lagmannsretten har åpenbart ikke lest det 180 sider lange kjæremålet hvor grunnlaget for rettergangbøter er grundig beskrevet og dokumentert. Kritikken av herredsrettens saksbehandling bunner ut i hvorfor nettopp rettergangsbøter er påkrevd, men disse saksbehandlingsfeil har lagmannsretten bevisst unngått å drøfte ettersom de har hektet saksbehandlingfeilene til hevingsspørsmålet som ikke er påkjært til lagmannsretten. Saken er beheftet med så mange grove feil av rettsinstansene at det åpenbart er grunnlag for rettergangsbøter overfor dommere i såvel herredsretten som lagmannsretten, noe saksøker krever drøftet av Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Spørsmålet om erstatning til tapende parter er avvist av lagmannsretten under henvisning til at et slikt krav ikke kan bringes inn ved kjæremål fordi kravet ikke har vært til behandling i herredsretten. Også dette er totalt feil. Saksøker har full anledning til å reise nye krav overfor lagmannsretten selv om dette ikke er reist til herredsretten, ref. pkt. 2.2. Også spørsmålet om erstatning er knyttet til de saksbehandlingsfeil som er omtalt i kjæremålet til lagmannsretten, hvor sluttkonsekvensen er de belastninger far og barn utsettes for. Heller ikke dette er drøftet av lagmannsretten. En oppreisning til de tapende parter vil være en innrømmelse fra domstolens side om de feilgrep som er begått slik at domstolen på dette punkt får anledning til å rydde opp etter seg.

3.2 Bevisbedømmelse, lovanvendelse og tolkning av lovforskrift

Etter tvml. § 404 1. ledd nr. 3 er det kun lagmannsrettens tolkning av lovforskrift som Høyesteretts kjæremålsutvalg kan overprøve ved videre kjæremål. Med dette er det tolkning av den lovforskrift som vedrører saksomkostningsspørsmålet som ble påkjært til lagmannsretten som er gjeldende for behandling i utvalget.

Lagmannsretten har ikke foretatt noen som helst lovtolkning utover å si seg enig i herredsrettens vurderinger og avgjørelse om at tvml. § 175 1. ledd skal komme til anvendelse i det saken avsluttes uten dom.

Som det fremgår av kjæremålet til lagmannsretten, ref. [45] side 9-15, er det lovforskriften under tvml. kap. 13 som skal tolkes. Saksøker har selv foretatt en lovtolkning i kjæremålet og konkludert med at tvml. § 175 2. ledd og forsåvidt tvml. § 172 2. ledd må komme til anvendelse.

En lovtolkning må utledes av flere bestemmelser sett i sammenheng, noe saksøker grundig og saklig har argumentert for i kjæremålet. Når Høyesteretts kjæremålsutvalg skal tolke lovforskrift om lagmannsrettens avgjørelse om omkostningsspørsmålet, er det tolkning av flere bestemmelser i en eller flere lover som her må drøftes, ref. Rt 1984 s. 1453, Rt 1987 s. 1283 og Rt 1994 s. 116. Det vises forøvrig her til rettskilder, ref. [50] side 1084 og ref. [53] side 207.

Når en sak ikke avgjøres/avsluttes ved en dom, er det tvml. § 175 som kommer til anvendelse. Denne bestemmelsen er oppbygd med en hovedregel og unntaksalternativer. Ved tolkning av tvml. § 175, må således de underliggende bestemmelser drøftes sett i helhetlig sammenheng før man kommer til en konklusjon og hvilken bestemmelse som kommer til anvendelse.

Denne lovtolkning har både herredsretten og lagmannsretten forsømt og bevisst unngått i sine vurderinger i det de kun har behandlet tvml. § 175 1. ledd.

Saksøker har også forsåvidt påberopt at tvml. § 172 2. ledd skal komme til anvendelse selv om denne bestemmelse i praksis gjelder ved dom i første ordinære instans. Begrunnelsen for denne lovanvendelsen er beskrevet i kjæremålet til lagmannsretten.

Lovtolkningen av tvml. § 172 har herredsretten og lagmannsretten heller ikke drøftet.

Lagmannsrettens avgjørelse er videre ikke i samsvar med de prinsipper eller forutsetninger prosesslovgivningen er grunnet på, ref. Rt 1996 s. 1114.

Når det gjelder de øvrige spørsmål som blir reist i nærværende kjæremål (fri rettshjelp, rettergangsbøter og erstatning), har Høyesteretts kjæremålsutvalg full kompetanse til å overprøve lagmannsrettens avgjørelser både hva gjelder bevisbedømmelse, lovanvendelse og tolkning av lovforskrift.

Ved avgjørelse av disse spørsmål henvises det til saksøkers krav som er utførlig beskrevet i kjæremålet til lagmannsretten, ref. [45].

Når det gjelder de riktige rettslige elementer som er lagt til grunn ved avvisning om spørsmålet om fri rettshjelp, henvises det her til den svært rikholdige rettspraksis som er beskrevet om tvml. § 54, ref. [50] side 258 - 295. Det vises spesielt til de momenter hvor saksøker har en tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden hvor en mer indirekte interesse kan være tilstrekkelig. Ettersom det kun er saksøker som kan angripe spørsmålet om avgjørelsen av fri rettshjelp er riktig eller ikke sett i sammenheng med spørsmålet om saksomkostninger og rettergangsbøter, har saksøker selvsagt tilstrekkelig tilknytning til å reise krav om fastsettelse av hvorvidt fri rettshjelp er rettmessig korrekt eller ikke.

4. Referanser

4.1 Vedlegg

Referansene [1] til [44] refereres i 2. utgave av kjæremål til Borgarting lagmannsrett. Referansenes vedlegg kan fås ved henvendelse til Asker og Bærum herredsrett.

[1] 23.08.83: Dom fra Gauldal herredsrett
                -     Tvist mellom B og Atle Hage om samværsrett
[2] 18.04.96: Anke fra A til Asker og Bærum herredsrett i sak nr. 95-1226A
                -     Tvist mellom B og A om omsorg, anke til lagmannsretten
[3] 21.04.97: Stevning fra adv. Heidi Bache-Wiig til Asker og Bærum herredsrett
                -     Tvist mellom B og A om samværsrett
[4] 15.05.97: Tilsvar fra adv. Petter Sørensen til Asker og Bærum herredsrett
                -     Tilsvar til begjæring om midlertidig forføyning og stevning
[5] 22.05.97: Skriv fra adv. Petter Sørensen til Trondheim statsadvokatembete
                -     Henvendelse vedrørende begjæring om gjenopptagelse av sak Atle Hage
[6] 27.05.97: Prosesskriv fra adv. Heidi Bache-Wiig til Asker og Bærum herredsrett
                -     Svar på spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndig
[7] 02.06.97: Salæroppgave fra adv. Petter Sørensen
                -     Spesifisert arbeidsoppgave og salærfastsetting
[8] 04.07.97: Kjennelse fra Asker og Bærum herredsrett
                -     Kjennelse til begjæring om midlertidig forføyning om samværsrett
[9] 15.07.97: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Orientering om at adv. Heidi Bache-Wiig ikke lenger representerer saksøker
[10] 30.07.97: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                -     Ber om innsigelser til oppnevnelse av sakkyndig og synspunkter til mandat
[11] 04.08.97: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Ber om utsettelse av svarfrist vedrørende sakkyndig og mandat samt CV
[12] 25.08.97: Tilsvar til kjæremål fra A til Borgarting lagmannsrett
                -     Tilsvar til kjæremål og begjæring om oppsettende virkning fremsatt av saksøkte
[13] 26.08.97: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til Borgarting lagmannsrett
                -     Oversendelse av saksdokumenter til Borgarting lagmannsrett
[14] 28.08.97: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Svar på spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndig og synspunkter til mandat
[15] 29.08.97: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Ber om at 3 dokumenter oversendes til lagmannsretten, saksøker er selvpros.
[16] 05.09.97: Kjennelse fra Borgarting lagmannsrett
                -     Kjennelse vedr. kjæremål om samværsrett
[17] 08.09.97: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til Borgarting lagmannsrett
                -     Oversendelse av dokumenter av 28. og 29.08.97
[18] 29.10.97: Skriv fra A til adv. Heidi Bache-Wiig
                -     Oppsigelse av engasjement, Bache-Wiig representerer ikke lenger saksøker
[19] 17.11.97: Telefax fra adv. Heidi Bache-Wiig til Asker og Bærum herredsrett
                -     Ber om utsettelse av svarfrist til uttalelse om sakkyndig, foreslår A. B. Hansen
[20] 27.11.97: Telefax fra adv. Heidi Bache-Wiig til Asker og Bærum herredsrett
                -     Bekrefter at saksøker gir opp, saksomkostninger avgjøres etter § 175 4. ledd
[21] 08.12.97: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til adv. Petter Sørensen
                -     Viser til telefax fra Bache-Wiig og ber om uttalelse ov heving av saken
[22] 10.12.97: Skriv fra adv. Petter Sørensen til adv. Heidi Bache-Wiig
                -     Bekrefter at saken begjæres hevet som forlikt
[23] 14.12.97: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Bekrefter at saken trekkes og saksomkostninger avgjøres etter §§ 172 2. ledd og 175 2. ledd
[24] 06.01.98: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                -     Heving av saken tas ikke til følge, saken fortsetter, ny frist til sp. om sakkyndig
[25] 28.01.98: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Svar med krav om sakkyndige, mandat og kvalitetssikring
[26] 17.02.98: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                -     Begrenser sakkyndig oppdrag til "umulige" kr. 20.000.-, ber saksøker selv kontakte sakkyndige
[27] 02.03.98: Prosesskriv fra adv. Petter Sørensen til Asker og Bærum herredsrett
                -     Svar med krav om sakkyndige og mandat
[28] 03.03.98: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                 -     Retten beslutter å heve saken
[29] 12.03.98: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Saksøker foreslår rettsmekling
[30] 27.03.98: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                -     Saken fortsetter, retten foreslår saksøktes forslag til sakkyndige
[31] 30.03.98: Skriv fra adv. Petter Sørensen til Trondheim statadvokatembete
                -     NY henvendelse vedrørende begjæring om gjenopptagelse av sak Atle Hage
[32] 05.04.98: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Begjæring om stansing av saken
[33] 02.06.98: Salæroppgave fra adv. Petter Sørensen
                -     Spesifisert arbeidsoppgave og salærfastsetting
[34] 08.07.98: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til A
                -     Frist til bekreftelse om saksøker trekker saken, stansing av saken avslås
[35] 21.09.98: Prosesskriv fra Asker og Bærum herredsrett til adv. Egil Hatling
                -     Saksøkte gis fri rettshjelp
[36] 19.10.98: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Begjærer dokumentasjon på inntekter vedr. søknad om fri rettshjelp
[37] 22.12.98: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Omfattende gjennomgang av sakens tilstand og utvikling
[38] 13.01.99: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til partene
                -     Ber om svar på om saksøker trekker saken eller godtar Hagen som sakkyndig, forslag til mandat
[39] 01.02.99: Prosesskriv fra A til Asker og Bærum herredsrett
                -     Oppsummering av saksbehandling, etterlyser dokumentasjon vedr. fri rettshjelp
[40] 02.02.99: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til adv. Egil Hatling
                -     Ber om uttalelse om frafallelse, kommentarer og omkostningsoppgave
[41] 01.03.99: Prosesskriv fra adv. Egil Hatling til Asker og Bærum herredsrett
                -     Generelle kommentarer og bekreftelse på endringer i saksøktes økonomi
[42] 17.04.99: Hevningskjennelse fra Asker og Bærum herredsrett
                -     Retten beslutter å heve saken at partene bærer sine egne omkostninger
[43] 02.05.99: Prosesskriv fra A til Borgarting lagmannsrett
                -     Ber om utsettelse på frist til innlevering av kjæremål
[44] 10.05.99: Skriv fra Asker trygdekontor til A
                -     Regnskapsutskrifter som viser hva saksøkter har mottatt i 1998 og 1999
[45] 26.05.99: Kjæremål fra A til Borgarting lagmannsrett
                   -     2. utgave av kjæremål vedr. saksomkostninger, fri rettshjelp, rettergangsbøter, erstatning samt saksbehandlingsfeil knyttet til disse spørsmål
[46] 13.08.99: Kjennelse fra Borgarting lagmannsrett
                   -     Kjennelse vedrørende kjæremålssak
[47] 22.04.99: Skriv fra Asker og Bærum herredsrett til B
                   -     Fri sakførsel - beslutning om egenandel

4.2 Rettkilder

[48] Jo Hov: Rettergang i sivile saker, 2. utgave
[49] Jens Edvin A. Skoghøy: Tvistemål, 1998
[50] Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, 2. utgave 1998
[51] Jørgen Wilberg: Erstatning for saksomkostninger, 1985
[52] Karenanne Gussgard: Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse, Rett og Rettssal 1984
[53] Christian H. P. Reusch: Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål, Lov og Rett 1999
[54] Anders Bøhn og
Johs. Strenge Næss:
Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer i Høyesterett
[55] Karnov: Tvistemålsloven
[56] Rettstidende: Diverse Høyesterettsdommer

5. Påstand

Med forbehold om ytterligere anførsler og bevis nedlegges det slik påstand:

1.   Kjennelse i Asker og Bærum herredsrett av 17.04.99 oppheves

2.   Saksomkostninger tilkjennes A

3.   Søknader om fri rettshjelp under hele sakens gang tas opp til ny vurdering

4.   Rettergangsbot pålydende hver:

      ilegges:

      Rettergangsbot pålydende hver:

      ilegges:

5.   Erstatning utbetales til:

 

Sandvika den 12. september 1999

[Sign.]

A

Kjærende part

<Tilbake til start>