2011-04-11. LE-2010-096382. Eidsivating lagmannsrett - dom.

Stikkord: Konsesjon. Forkjøpsrett. Lov om konsesjon ved erverv av fast eiendom (konsesjonsloven) mv. (Konsesjonsloven - konsl.).

Sammendrag: Spørsmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak. Lagmannsretten fant, som tingretten, at fylkeslandbruksstyrets avslag på ervervskonsesjon til større skogeiende aksjeselskap for to mindre s[k]ogteiger i Nordre Land, var gyldig.

Avsagt: 11.04.2011

Saksnr.: 10-096382ASD-ELAG/

[Høyesteretts ankeutvalg: Anke fra AS Kistefos Træsliberi over lagmannsrettens dom tillatt fremmet for Høyesterett, jf HR-2011-01662-U, (sak nr. 2011/1153).]

[Høyesteretts ankeutvalg: Høyesteretts ankeutvalg tillot 2. september 2011 fremmet anken fra AS Kistefos Træsliberi over Eidsivating lagmannsretts dom. I prosesskriv 3. oktober 2011 har NORSKOG v/styrets leder erklært partshjelp til fordel for AS Kistefos Træsliberi i medhold av tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b. Ankemotparten har opplyst at parshjelpen ikke bestrides.Høyesteretts ankeutvalg bemerker at tvisteloven § 30-7 første ledd får analogisk anvendelse ved erklæring om partshjelp etter at anke er tillatt fremmet, se HR-2011-464-U avsnitt 8 med videre henvisninger. Utvalget legger til grunn at vilkårene for partshjelp er oppfylt, og at det ikke vil føre til noen endring av sakens karakter eller vidløftiggjøring av saken å tillate partshjelpen. Det vises til at NORSKOG har opptrådt som partshjelper for tingretten og lagmannsretten og at partshjelpen ikke er bestridt. HR-2011-01933-U, (sak nr. 2011/1153).]

Dommer: Lagdommer: Sverre Nyhus. Lagmann: Torolv Groseth. Lagdommer: Ørnulf Røhnebæk.

Ankende part: AS Kistefos Træsliberi. (Advokat Ola Brekken.)

Ankende part: NORSKOG v/styrets leder. (Advokat Ola Brekken.)

Ankemotpart: Landbruks og Matdepartementet. (Advokat Ola Øverseth Nisja.)

Saken gjelder gyldigheten av et vedtak som nektet et aksjeselskap ervervskonsesjon på to mindre skogeiendommer.

AS Kistefos Træsliberi (heretter Kistefos) ble stiftet i 1889 av konsul Sveaas, og var eid av Sveaas-familien fram til 1985. Christen Sveaas kjøpte selskapet tilbake til familien ved sitt erverv av 85 prosent av aksjene i 1993. Christen Sveaas eier i dag 85,4 prosent, mens de øvrige aksjene er fordelt på 45 andre aksjonærer, hvorav alle - i følge Sveaas - er norske statsborgere.

På det tidspunktet Christen Sveaas kom inn i selskapet, besto Kistefos i hovedsak av 2 kraftstasjoner ved Jevnaker - der hovedkontoret lå - og ca 86.000 dekar (daa) utmarksareal, hvorav ca 63.000 daa produktiv skog. Eiendommene lå i kommuner rundt Randsfjordvassdraget; Ringerike, Jevnaker, Nordre Land, Gjøvik og Sør-Aurdal.

Sveaas vitaliserte selskapet gjennom bl.a. å flytte administrasjonen til Dokka og etablere flere virksomheter med utgangspunkt i eget trevirke (sagbruk, lafting, møbler), jakt og utmark. Fram til 2008 steg antall ansatte i Kistefos m/datterselskaper i Nordre Land til 80. Selskapet ønsket dessuten å kjøpe mer skog.

Den første avtalen om kjøp av skog ble gjort i 2000 og omfattet Strande skog på i alt 6.161 daa, herav 5.890 daa produktiv skog. Kjøpesummen var 2,5 millioner kroner. Skogen lå i Etnedal, der Kistefos ikke hadde annen eiendom. Kommunen vedtok i juni 2000 å benytte statens forkjøpsrett til fordel for en innenbygds jord- og skogeiendom på vel 900 daa som lå 16 kilometer unna. Vedkommende eier hadde varslet interesse, men aksepterte ikke prisen. Kistefos klaget til fylkeslandbruksstyret, som i november 2000 forkastet klagen. Etter anmodning om omgjøring fra selger og kjøper vedtok Landbruksdepartementet (LD) 18. januar 2001 at statens forkjøpsrett likevel ikke skulle benyttes.

I departementets omgjøringsvedtak ble det bl.a. uttalt at virksomheten til Kistefos var "samfunnsgagnlig", at kjøpet ikke var ledd i en oppsamling av fast eiendom, at selskapet var skikket til å drive konsesjonseiendommen og at kjøpet ville styrke Kistefos som en rasjonell driftsenhet. Det ble også pekt på at ervervet ville styrke arbeidsplassene i distriktet og derved også legge til rette for å trygge bosettingen.

Etnedal kommune tok deretter stilling til konsesjonsspørsmålet. Kommunen sa nei og vedtaket ble, etter klage, stadfestet av fylkeslandbruksstyret 9. oktober 2001. Både administrasjonen i kommunen og landbruksavdelingen hos fylkesmannen hadde innstilt på at konsesjon skulle gis. Statens landbruksforvaltning (SLF) etterkom i vedtak 19. oktober 2001 en anmodning fra fylkesmannens landbruksavdeling om omgjøring.

SLF la i sitt vedtak for det første vekt på LDs vurderinger i samband med forkjøpsrettsspørsmålet, og uttalte generelt at departementets "vedtak i forkjøpssaken må legges til grunn av underordnede organer når konsesjonsspørsmålet skal vurderes". Dessuten ble det vist til at formuleringen i rundskriv M-4/2001 punkt 5.2.1.2 om at det er "et landbrukspolitisk mål at landbrukseiendommer i størst mulig grad eies av fysiske personer" retter seg mot tradisjonelle jord- og skogbrukseiendommer. Sett hen til at den omsøkte eiendommen var en rein skogeiendom, hadde fylkeslandbruksstyret lagt for stor vekt på at søkeren var et aksjeselskap.

Kistefos hadde i årene etter dette, fram til vår sak, ikke problemer med å oppnå tillatelse (konsesjon) for sine kjøp. De neste 5-6 årene økte totalarealet til ca 165.000 daa, hvorav 136.000 daa lå i Nordre Land. Ved ett av kjøpene, som omfattet 10 spredte teiger (Helmers arvinger), ble jordskifte satt som konsesjonsvilkår. Jordskiftet ble avsluttet i 2010, og har gitt som resultat at flere skogeiendommer i Nordsinni østås har fått bedre arrondering. Antall teiger i skifteområdet har blitt redusert fra 87 til 46, og 18.000 daa skiftet eier.

Skogkjøpene kom i hovedsak i stand ved at Kistefos tok direkte kontakt med skogeiere og tilbød kjøp. I begynnelsen omfattet kjøpene stort sett reine skogeiendommer, ofte eid av personer bosatt utenfor kommunen. Ifølge forklaringen fra tidligere daglig leder i selskapet, Per A. Rognerud, merket han et negativt skifte i opinionen i Nordre Land fra det tidspunkt Kistefos forsøkte å kjøpe opp lokalt eid gardsskog, kjøp som krevde delingstillatelse etter jordloven.

Den 7. mars 2006 ble det etter invitasjon fra ordføreren og lederen for hovedutvalget for landbruk, miljø og teknisk, avholdt et meget godt besøkt åpent møte på Dokka der temaet var lovverket vedrørende fradeling og konsesjon. Bakgrunnen for møtet - slik det framgår av annonseteksten - var at det i kommunen forelå "en rekke søknader om fradeling av skogteiger fra landbrukseiendommer og konsesjon på disse". Oppland Arbeiderblad omtalte møtet som "Åpent møte om Kistefos-kjøpene".

Kistefos inngikk 5. oktober 2006 avtale med Nils Kristian Blom om kjøp av to skogteiger i Nordre Land, for samlet 1,8 millioner kroner. Dette gjelder Skogstadlia, gnr. 47 bnr. 2, med 475 daa produktiv skog, og Nybrennlia, gnr. 90 bnr. 7, med 1.415 daa produktiv skog. I tillegg kommer noe myr, slik at totalarealet samlet for begge teigene er 2.136 daa. Skogstadlia ligger i Vest-Torpa og Nybrennlia i Aust-Torpa. Teigene grenser ikke inntil andre arealer eid av Kistefos.

Med kjøpet ville Kistefos bli sittende med om lag 20 prosent av de produktive skogarealene i kommunen. Kjøpet ville øke Kistefos’ samlede arealer med 1,5 prosent. Kistefos overtok etter kontrakten eiendommene den 10. oktober 2006, og selskapet tok eksplisitt konsesjonsrisikoen.

Selgeren søkte Nordre Land kommune om fradeling. Han fikk nei både i kommunen og seinere i fylkeslandbruksstyret. Fylkeslandbruksstyret opphevet sitt eget avslag i vedtak 21. september 2007. Det ble vist til at søknaden om fradeling skulle vært behandlet i Søndre Land kommune, i det skogteigene i Nordre Land ble drevet som en driftsenhet sammen med selgers landbruksarealer i Søndre Land, og at selgers driftssentrum - Grette gård - lå i Hov i Søndre Land. Tillatelse til fradeling etter jordlova ble deretter gitt av Søndre Land kommunen 14. november 2007.

Nordre Land kommune startet deretter behandlingen av konsesjonssøknaden. Kistefos hadde søkt konsesjon samme dag kjøpekontrakten ble inngått - 5. oktober 2006. Under punkt 16 i søknadsskjemaet - "erververens planer for bruk av eiendommen" - var oppført:

-   Ordinær skogsdrift

-   Makeskifteobjekter vedr. jordskifte m.m.

Kommunen sendte 13. desember 2007 brev til - et for lagmannsretten ukjent antall - naboer til skogteigene. Fra brevet siteres:

Nordre Land kommune vil i forbindelse med konsesjonssaken vurdere om hele eller deler av arealet bør benyttes som tilleggsjord til andre enn konsesjonssøker. For å ha grunnlag for vurderingene ønsker kommunen å undersøke om det er interesse blant tilgrensende naboer om å erverve arealene.

Det meldte seg seks interessenter, hvorav noen sa seg interessert i begge teigene og andre bare i den ene. Kommunen avslo søknaden om konsesjon i vedtak 30. januar 2008. Det ble vist til at Kistefos sitt erverv ikke var i samsvar med konsesjonsloven, og følgende begrunnelse ble særlig framhevet:

1.   Ervervet gir en dårlig arronderingsmessig løsning da skogteigene ikke ligger inntil skog som AS Kistefos Træsliberi har fra før. Det er i tillegg skogeiere med skog inntil de omsøkte eiendommene som er interesserte i å erverve eiendommene på samme vilkår. Dette vil gi en bedre drifts og arronderingsmessig løsning.

2.   Nordre Land kommune ønsker ikke at andelen av skogarealet i kommunen som eies i form av et aksjeselskap skal økes da aksjeselskapsformen innebærer at det ikke blir noen kontroll fra landbruksmyndighetene med hvem som blir ansvarlig for driften.

Kistefos påklaget 22. februar 2008 vedtaket til fylkeslandbruksstyret. I klagen ble det bl.a. vist til LDs vedtak 18. januar 2001 og SLFs vedtak 19. oktober 2001 i sakene om forkjøpsrett og konsesjon til Strande skog i Etnedal. Sistnevnte vedtak var vedlagt klagen. Kommunen endret ikke sitt vedtak, jf. forvaltningsloven § 33 annet ledd, og klagen ble derfor oversendt fylkeslandbruksstyret til avgjørelse.

Fylkeslandbruksstyret traff på bakgrunn av fylkesmannens seks siders innstilling, et enstemmig vedtak i møte 19. juni 2008. Klagen ble ikke tatt til følge. I vedtaket (fylkesmannens innstilling) ble det bl.a. sitert følgende fra rundskriv M-5/2003, side 8, vedrørende konsesjonslovens formål, jf. § 1:

Loven tar sikte på å gi et redskap som bygger opp om samfunnspolitiske mål. Bestemmelsen gir en vid ramme for hvilke hensyn som kan trekkes inn. Loven selv nevner uttrykkelig framtidige generasjoners behov, landbruksnæringen, behovet for utbyggingsgrunn, hensynet til miljøet, allmenne naturverninteresser og friluftsinteresser og hensynet til bosettingen. I lovens formålsbestemmelse er det ikke foretatt noen differensiering eller eksemplifisering hvor enkelte samfunnsinteresser framheves som viktigere enn andre.

Det ble også sitert fra rundskrivet side 15 og 16 vedrørende uttrykket "til fordel for søker" i innledningsavsnittet i konsesjonsloven § 9 første ledd:

Uttrykksformen er valgt for å få avgjørelsesorganet til å fokusere på momentene som taler for å gi konsesjon. Uttrykket er likevel ikke slik å forstå at erververen har krav på å få konsesjon om for eksempel prisen tilgodeser en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling. Søknaden kan for eksempel avslås fordi ervervet ikke gir en driftsmessig god løsning.

Som en oppsummering ble det i vedtaket (fylkesmannens innstilling) gitt følgende begrunnelse:

Fylkesmannen finner som kommunen, etter en vurdering av alle forhold i saken opp mot de hensyn loven skal ivareta, at konsesjon i dette tilfellet vil være i strid med formålet i konsesjonsloven § 1 da dette ikke vil gi slike eier- og bruksforhold som er mest gagnlige for samfunnet. Det er i vurderingen lagt avgjørende vekt på at ervervet ikke innebærer en driftsmessig god løsning, ikke bidrar til bosetting i lokalsamfunnet og den eierstruktur som foreligger. Det er i forbindelse med vurderingen undersøkt at det er andre interessenter til skogteigene, der i hvert fall den ene opplyser å ville kjøpe til samme pris, og at salg til disse vil styrke bosettingen i området og gi en betydelig drift- og arronderingsmessig bedre løsning. Videre har Fylkesmannen vektlagt hensynet til det kommunale selvstyre i vurderingen. Det er i vurderingen til fordel for søker lagt vekt på forholdene nevnt over og Fylkesmannen har også vurdert det slik at ervervet ville kunne sikre et mer solid driftsgrunnlag for konsesjonssøker.

Kistefos anmodet i brev 8. september 2008 SLF om omgjøring av vedtaket. Begge vedtakene fra 2001 vedrørende Strande skog var vedlagt. SLF avslo anmodningen i et kort brev 9. desember 2008. Det ble vist til at fylkeslandbruksstyrets vedtak ikke var ugyldig og at SLF heller ikke fant grunn til å overprøve det skjønn som var utvist.

Kistefos sendte prosessvarsel til Landbruks- og matdepartementet (LMD) 16. februar 2009. Departementet svarte i brev datert dagen etter - 17. februar 2009 - at vedtaket ikke var ugyldig, og at det derfor ikke ville bli omgjort.

Kistefos gikk deretter til sak mot Staten v/Landbruks- og matdepartementet med påstand om at fylkeslandbruksstyrets vedtak var ugyldig. Staten tok til motmæle. NORSKOG, som er en næringspolitisk interesseorganisasjon for store skogeiere, erklærte partshjelp til støtte for Kistefos i prosesskrift 27. august 2009, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b.

Gjøvik tingrett avsa dom i saken 6. april 2010 med slik domsslutning:

1.   Staten v/Landbruks- og matdepartementet frifinnes.

2.   Staten v/Landbruks- og matdepartementet tilkjennes sakskostnader med 117 258 kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynning.

Kistefos har i rett tid anket dommen til lagmannsretten. Staten har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Hamar tinghus 8. til 10. mars 2011. Styreleder i AS Kistefos Træsliberi, Christen Sveaas, avga partsforklaring. Det ble hørt 4 vitner og en sakkyndig. Dokumentasjonen og gjennomføringen av ankeforhandlingen følger av rettsboka.

Ankende part, AS Kistefos Træsliberi, og partshjelper, NORSKOG, har i hovedsak anført:

Fylkeslandbruksstyrets vedtak er ugyldig som følge av feil ved saksbehandlingen og feil lovanvendelse. Tingretten har gjort flere av de samme feilene.

Det er tatt et uriktig rettslig utgangspunkt ved at det ikke innledningsvis er slått fast at enhver som søker om konsesjon har krav på dette, og at konsesjon kun kan nektes når det foreligger saklige grunner, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 33 (2000-01) side 11 høyre spalte. Det er videre ikke tatt utgangspunkt i at det foreligger en bindende kjøpekontrakt, og at en nektelse innebærer at man griper inn i et eksisterende avtaleforhold, jf. Sivilombudsmannens årsmelding 2009 side 193 (Somb-2009-45).

Fylkeslandbruksstyret har derfor feilaktig trodd at vurderingstemaet var: "Hvem bør overta skogteigene?" Dette ble også bekreftet ved forklaringen fra styrets daværende leder, Jehans Storvik, om at konsesjon hadde blitt gitt om det ikke hadde vært interesserte naboer.

Fylkeslandbruksstyret har forsøkt å gjeninnføre statens forkjøpsrett. Men etter opphevelsen av forkjøpsretten kan ikke hensynet til naboene tillegges så stor vekt. Fylkeslandbruksstyret vil uansett ikke oppnå det man ønsker, fordi Kistefos ikke under noen omstendighet vil selge til naboene. Det framkom av forklaringen til styreformann Sveaas at om Kistefos ikke får konsesjon, vil Kistefos selge til Sveaas, som privatperson. Uansett hva naboene tilbyr, ville Sveaas by over.

Rammene for fylkeslandsbruksstyrets skjønnsutøvelse er ikke så vide som tingretten legger til grunn. Det er ikke fri adgang til å legge vekt på endrede politiske holdninger og prioriteringer, uavhengig av endret lovgivning og forvaltningspraksis. Vurderingen må ligge innenfor de faglige hensyn som følger av konsesjonsloven § 9, jf. § 1, og et korrekt faktum må legges til grunn. Igjen minnes det om at staten bare kan avslå en søknad når det foreligger saklig grunn - systemet er ikke at det er fritt opp til staten om det skal gis konsesjon. Alt annet fratar borgerne forutberegnelighet og er i strid med lovskravet.

Et underordnet forvaltningsorgan er generelt forpliktet til å legge vekt overordnende organers rettsanvendelsen. LDs og SLFs vedtak fra 2001 gir uttrykk for hvordan konsesjonsloven er å forstå når det gjelder reine skogeiendommer. Vedtakene gir uttrykk for LDs og SLFs positive syn på Kistefos, et syn som et underordnet organ bare kan fravike om det foreligger relevante endringer. Endringen av personell kompetanse ved lovendringen fra 1. januar 2004, medførte ingen endring i de materielle bestemmelsene.

Fylkeslandbruksstyret har ikke nevnt eller omtalt 2001-vedtakene. Det er ikke forsøkt begrunnet hvordan man kan fravike den rettsanvendelse og den faktiske vurdering som LD og SLF da foretok, til tross for at 2001-vedtakene var sentrale i klagen. Det foreligger derfor både feil saksbehandling - ved at vedtakene ikke er berørt - og feil rettsanvendelse - gjennom brudd på prinsippet om at overordnet organs syn skal legges til grunn.

Både fylkeslandbruksstyret og tingretten legger til grunn at aksjeselskap, også når det er tale om reine skogeiendommer, bare kan få konsesjon i unntakstilfeller. Dette er, både på bakgrunn av SLFs uttalelse i 2001, forvaltningspraksis og reelle grunner, uriktig rettsanvendelse.

Det er feil rettsanvendelse å legge vekt på Kistefos’ samlede areal, aleine eller sammenliknet med arealet hos de interessentene som kommunen har funnet fram til. Den tidligere bestemmelsen mot oppsamling av eiendom, jf. konsesjonsloven av 1974 § 7 og Rt 1979 side 1179, er ikke videreført. Det aksepteres likevel at totalarealet kan tillegges vekt i en situasjon der arealene er i ferd med å komme på et fåtall hender, men ikke når man er langt unna et "fåmannsvelde".

Det vises dessuten til at LD og SLF vurderte Kistefos’ størrelse i 2001 og ikke hadde merknader. I dag legges det tvert om vekt på å skape større og mer bærekraftige enheter. Om samlet areal skal tillegges vekt, foreligger det ingen annen mulig konklusjon enn at Kistefos har fått et generelt nei til ytterligere skogkjøp i kommunen.

Vedtaket lider av flere feil med hensyn til faktum. Det er uriktig, slik tingretten har gjort, å anse bedømmelsen av faktum som en del av forvaltningsskjønnet. For det første er det tatt feil med hensyn til Kistefos’ formål med kjøpet. Framtidig makeskifte/jordskifte er ikke hypotetisk, jf. det store jordskiftet som har funnet sted på Nordsinni østås. Kjøpet vil kunne gi bedre driftsmessige løsninger for både Kistefos og andre skogeiere. Kjøpet er dessuten viktig for en styrking av Kistefos’ ressursgrunnlag.

For det annet har fylkeslandbruksstyret ansett salg til nabobruk som et alternativ til konsesjon til Kistefos, men det er en uriktig faktisk forutsetning. Om Kistefos nektes konsesjon, betyr ikke det at noen av naboene kommer til å bli eiere. Kistefos vil ikke selge til dem, og staten er derfor uten virkemidler for å oppnå det som brukes som en viktig forutsetning for konsesjonsnekt. Det er uansett usaklige å legge vekt på dette, da dette i realiteten innebærer en gjeninnføring av forkjøpsretten.

For det tredje er det faktisk uriktig at en eventuell fordelingen av skogteigene til en eller flere av de seks interessentene, vil styrke bosetting og sysselsetting. Gjennomgangen av likningstall for de aktuelle interessentene viser at ingen synes å ha ledig kapital. Kjøpet må i så fall lånefinansieres, og skogen - drevet som en liten gardsskog - vil ikke kunne forsvare kjøpet. Det blir da merkelig å vise til at brukene blir "styrket". Tallene lagt fram av skogsjef Bergsaker, NORSKOG, viser at store skogeiere er mer aktive enn små og utnytter ressursene bedre, slik at det vil gi best sysselsettingseffekt å gi konsesjon til Kistefos, stikk i strid med det som uriktig er lagt til grunn av fylkeslandbruksstyret.

Vedtaket er i strid med Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-avtalen) artikkel 40, jf. EØS-loven § 2. Kistefos er et aksjeselskap med fritt omsettelige aksjer, og det taler for at det foreligger et grenseoverskridende element. Konsesjonsavslaget medfører at verdien av selskapet er redusert.

Vedtaket er i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 1 artikkel 1 (P 1-1). Om Kistefos ikke oppnår konsesjon, kan de to skogteigene - kjøpt, betalt og eid av Kistefos siden 2006 - i siste hånd bli tvangssolgt, jf. konsesjonsloven §§ 18 og 19. Det er derfor tale om en tvungen avståelse av eiendom etter P 1-1 første ledd annet punktum. Den rettsoppfatning som er lagt til grunn av flertallet i Rt 2005 side 607, er ikke riktig. Kistefos holder seg til mindretallet (dommer Skoghøy), jf. også Solheim: Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, 2010, side 209-210. Avståelse er bare tillatt når det foreligger tungtveiende samfunnsinteresser, og det foreligger ikke her, fordi fylkeslandbruksstyrets formål med konsesjonsnektelse - salg til nabobruk - uansett ikke vil bli en realitet.

Vedtaket er ugyldig fordi det er vilkårlig, jf. at det er lagt vekt på ulovlige, politiske hensyn. Og vedtaket er ugyldig fordi det er sterkt urimelig og uforholdsmessig tyngende.

Ankende part og partshjelper har lagt ned slik påstand:

1.   Fylkeslandbruksstyret i Oppland sitt vedtak av 19. juni 2008 i sak 28/08 kjennes ugyldig.

2.   AS Kistefos Træsliberi og NORSKOG tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Staten v/Landbruks- og matdepartementet, har i hovedsak anført:

Det foreligger ikke ugyldighet. Konsesjonsloven gir et betydelig rom for skjønn, og fylkeslandbruksstyret har fattet et grundig vedtak, klart innenfor lovens rammer. Flere av de grunnlag som er anført av Kistefos, faller dessuten utenfor det domstolene kan prøve.

Fylkeslandbruksstyret har ikke tatt feil i rettsanvendelsen: Det er tatt et riktig rettslig utgangspunkt, og fylkeslandbruksstyret har vært klar over at konsesjon skal gis med mindre det er saklig grunn for avslag. Det er i vedtaket sitert fra bl.a. rundskriv M-5/2002 side 15 og 16. Det er uriktig at avslaget er basert på lovens formål aleine - fylkeslandbruksstyret har basert seg på den kompetansen som følger av § 2 samt de retningslinjene for skjønnet som følger av § 9.

Det er ikke uriktig rettsanvendelse å se hen til nabobrukene. Alternativ utnyttelse av arealet og andre aktuelle eiere skal vurderes, jf. bl.a. M-5/2003 side 22. Det er også fortsatt et lovlig hensyn å legge vekt på Kistefos’ samlede areal i kommunen.

Det er ikke en feil ved rettsanvendelsen at fylkeslandbruksstyret i 2008 kom til et annet resultat enn det SLF kom til i en annen sak vedrørende Kistefos i 2001. Sakene er forskjellige, og ulikt utfall vil ha sin forklaring i konkrete vurderinger. Det foreligger ingen regel som sier at underordnet organ er rettslig forpliktet til å følge overordnet organ. En slik regel ville bl.a. stått i vegen for omlegging av forvaltningspraksis. 2001-vedtaket sier dessuten kun at aksjeselskapsformen ikke ble funnet tungtveiende i den saken.

Avslaget er ikke i strid med EØS-avtalen. Artikkel 40 kommer ikke til anvendelse fordi det ikke foreligger noe grenseoverskridende element. Det er heller ikke forsøkt underbygget av Kistefos at selskapet har blitt mindre attraktivt som følge av konsesjonsnektelsen. Subsidiært anføres at det ikke foreligger noen diskriminering, og atter subsidiært at de eventuelle begrensningene i de fire friheter som følge av konsesjonsvedtaket, er tillatt.

Konsesjonsvedtaket innebærer ikke en krenkelse av avståelsesregelen i EMK protokoll 1 artikkel 1 første ledd annet punktum. Kistefos er ikke eier før det er gitt konsesjon, og retten til å bli eier er ikke beskyttet. Inngrepet i Kistefos’ forventninger/rettigheter er uansett forholdsmessig. Selskapet var klar over konsesjonsrisikoen da avtalen ble inngått. Det vises til Rt 2005 side 607 (flertallet) og at Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) avviste klagen som "manifestly illfounded", jf. brev 19. juli 2007.

Fylkeslandbruksstyrets vedtak er godt begrunnet, i samsvar med kravene i forvaltningsloven (fvl.) § 25. Det er ikke en mangel at det ikke er skrevet mer om LMDs og SLFs vedtak i 2001. Det foreligger ikke et skjerpet begrunnelseskrav. Subsidiært anføres at eventuelle feil i begrunnelsen ikke har hatt betydning for vedtakets innhold.

Fylkeslandbruksstyret har ikke lagt et uriktig faktum til grunn. Det må skilles mellom uriktig faktum og den vurdering og den vektlegging av faktiske opplysninger som fylkeslandbruksstyret har foretatt. Fylkeslandbruksstyret hadde rett til å vurdere opplysningen fra Kistefos om at et av formålene med ervervet var makeskifte, som hypotetisk, jf. også opplysningen i klagen om at selskapet jobber "kontinuerlig for å øke sitt skogareal".

Vurderinger om framtida bl.a. med hensyn til hvilken eiendomsstruktur som best vil ivareta hensynet til bosetting, er skjønnsmessige. Vurderingstemaet er mer sammensatt enn det NORSKOG gir uttrykk for. Dette er derfor ikke et empirisk spørsmål. Vedtaket inneholder ikke feil faktum med hensyn til nabobrukene og deres interesse i arealene.

Sveaas’ uttalelser under ankeforhandlingen om at salg til nabobrukene uansett ikke er aktuelt, får ingen betydning. Denne holdningen var ikke kjent for fylkeslandbruksstyret da det traff sitt vedtak, og det kan derfor ikke anføres som en feil at fylkeslandbruksstyret ikke tok hensyn til dette. Det er heller ikke lagt til grunn i vedtaket at Kistefos vil selge til en eller flere av naboene. Det kan ikke være slik at konsesjonsmyndighetenes vurdering kan "låses" ved at konsesjonssøker avviser salg til aktuelle nabobruk.

Det foreligger ingen former for myndighetsmisbruk:

-   det er ikke tatt utenforliggende hensyn. Det er lovlig å se hen både til arronderingsmessige/driftsmessige forhold, bosettingen i området, at Kistefos er et aksjeselskap og selskapets andel av produktiv skog i kommunen,

-   det har ikke funnet sted noe "ulovig" omslag i kommunens holdning til Kistefos. Folkemøter er en del av den demokratiske prosess, og saken gjelder uansett fylkeslandbruksstyrets vedtak, og

-   det foreligger ikke grov urimelighet.

Fylkeslandbruksstyrets avveiing av lovlige hensyn kan ikke settes til side av domstolene.

Ankemotparten har lag ned slik påstand:

1.   Anken forkastes.

2.   Staten v/Landbruks- og matdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten skal ta stilling til gyldigheten av fylkeslandsbruksstyrets vedtak 19. juni 2008. Kistefos har anført at det foreligger feil både ved fylkeslandsbruksstyrets saksbehandling og rettsanvendelse. Ved flere av de forhold som Kistefos har vist til, er det anført begge typer feil.

Rettslig utgangspunkt

Lov 28. november 2003 nr. 98 om konsesjon ved erverv av fast eiendom (konsesjonsloven) mv. innebærer en begrensning i borgernes rett til å erverve fast eiendom. Etter lovens hovedbestemmelse, jf. § 2, kan ingen erverve fast eiendom uten offentlig tillatelse. Det følger av generelle forvaltningsrettslige prinsipp at de offentlige organ som er gitt kompetanse til å ta stilling til om slik tillatelse skal gis, må gjøre dette på en måte som bl.a. sikrer saklighet, likhet og forutberegnelighet.

Ankende part mener det må tillegges stor vekt at det i forarbeidene til både nåværende og tidligere konsesjonslov gjentatte ganger er påpekt at konsesjon skal gis med mindre det er saklig grunn til å avslå søknaden. For steder der dette er uttalt, med noe varierende ordlyd, vises til bl.a. Ot.prp. nr. 33 (2000-01) side 11 høyre spalte, Innst. O. nr. 61 (2000-01) side 2 venstre spalte og Ot.prp. nr. 79 (2002-03) side 76 høyre spalte. Det samme er tatt inn i Landbruksdepartementets rundskriv M-5/2003 side 15.

Etter lagmannsrettens syn kan det ha stor pedagogisk verdi at det gjentatte ganger påpekes at konsesjon skal gis når det ikke er saklig grunnlag for noe annet, men utsagnene bekrefter formelt sett bare det som uansett ville vært rettstilstanden: Sjøl uten disse sitatene fra forarbeider og rundskriv, ville en konsesjonsnektelse på usaklig grunnlag vært ugyldig.

Lagmannsretten kan ikke se at det er holdepunkter for at fylkeslandbruksstyret har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt. I vedtaket (fylkesmannens innstilling) side 2 og 3 er det vist til at de rettslige rammene for fylkeslandbruksstyrets skjønn følger av de særlige reglene for landbrukseiendommer i konsesjonsloven § 9 og lovens formål i § 1. Fylkeslandbruksstyret understreker med dette kravet til lovlige og saklige hensyn. Før den konkrete vurderingen av de enkelte hensyn, er det dessuten vist til, med basis i rundskriv M-5/2002, at forvaltningen skal ha en positiv tilnærming til søkeren.

Kistefos har i tillegg framhevet at fylkeslandbruksstyret, som ytterligere utgangspunkt for sin vurdering, skulle vist til at myndighetene griper inn i en ellers gyldig kjøpekontrakt og det "helt vesentlige motargument om at man faktisk griper inn i et eksisterende avtaleforhold", jf. Somb-2009-45 (side 197). Lagmannsretten kan ikke være enig i dette. Etter rettens syn legger Sivilombudsmannen i denne uttalelsen for stor vekt på den privatrettslige avtalen.

Til spørsmålet om den avtalerettslige betydningen av at konsesjon ikke oppnås, vises det også til Rt 2006 side 539. Høyesterett uttalte at formålet med delingsforbudet i jordloven § 12 klart tilsa at avtaler om deling faller bort ved endelig vedtak som nekter samtykke til deling. Eidsivating lagmannsrett kom i dom 25. september 2007 (LE-2007-22408) til at den samme privatrettlige ugyldighet må ramme avtaler om kjøp som ikke oppnår ervervskonsesjon, jf. særlig lagmannsrettens dom side 15 til 17. Dommen ble anket, men anken ble nektet fremmet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 13. desember 2007 (HR-2007-2102-U).

Konklusjonen under dette punktet blir derfor at fylkeslandbruksstyret ikke har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt.

Forholdet til tidligere regler om forkjøpsrett

De tidligere bestemmelsene om statens forkjøpsrett i konsesjonsloven av 1974 kapittel 5, ble opphevet med umiddelbar virkning ved lov 4. mai 2001 nr. 17 om endringer i konsesjonsloven og odelsloven m.v. (opphevelse av forkjøpsrett og heving av arealgrenser). Kistefos anfører at fylkeslandbruksstyret urettmessig benytter konsesjonsnektelse som en erstatning for forkjøpsrett.

Lagmannsretten finner det derfor nødvendig å se nærmere på bakgrunnen for at forkjøpsrettsinstituttet ble opphevet og hva lovgiver i den sammenheng uttalte om konsesjon som mulig alternativ til forkjøpsrett. Det sentrale dokumentet er Ot.prp. nr. 33 (2000-01) Om lov om endringer i konsesjonsloven og odelsloven m.v. (opphevelse av forkjøpsrett og heving av arealgrenser) og St.meld. nr. 19 (1999-2000) Om norsk landbruk og matproduksjon. Forslaget om opphevelse av forkjøpsretten ble først fremmet i stortingsmeldingen, som Stortingets næringskomité behandlet i Innst. S. nr. 167 (1999-2000). Side 39 uttalte komitéen:

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet og Høyre, mener at landbruksmyndighetenes arbeid bør primært bygge på aktiv tilretteleggelse for frivillig rasjonalisering. Opphevelse av den statlige forkjøpsretten bør følgelig kombineres med et mer aktivt frivillig oppkjøp av eiendommer både til ordinære rasjonaliseringsformål og til offentlige formål der arealene kan inngå i arealbytte eller jordskifte. Jordfondet bør styrkes for å gjøre dette mulig.

Ut over dette mener flertallet at det i lovverket bør legges til rette for å hindre overdragelser som fører til løsninger som er uheldige sett i forhold til hensynet til bosetting, arbeid og driftsmessig gode løsninger. Opphevelse av forkjøpsretten forutsetter derfor etter flertallets oppfatning en styrking av mulighetene for å avslå konsesjon, eventuelt stille vilkår i forbindelse med konsesjonssøknaden. Ved avslag på konsesjon på erverv av landbrukseiendom bør staten ved økningen av Jordfondet kunne tilby seg å overta eiendommen slik at den kan formidles videre i samsvar med målene for lovgivningen. Slike løsninger kan redusere de økonomiske belastningene for partene ved konsesjonsavslag. [Lagmannsrettens understrekning]

I Ot.prp. nr. 33 (2000-01) side 38 uttalte departementet - under overskriften "Konsesjonsbehandling som alternativ til forkjøpsrett" - at forslaget om opphevelse av forkjøpsretten "ikke er begrunnet ut fra et ønske om å reduserer mulighetene for å innvirke på bruksstrukturen gjennom juridiske virkemidler". Departementet sa seg likevel enig med enkelte høringsinstanser i at man ikke kunne "oppnå nøyaktig de samme resultatene i enkeltsaker ved bruk av konsesjonsbehandling som ved bruk av forkjøpsrett". Samme sted i proposisjonen heter det videre:

Ved bruk av forkjøpsretten blir staten eier av konsesjonseiendommen. Staten kan fordele den videre til den som skal overta og også bestemme prisen ved slik overdragelse. Konsesjonsbehandlingen bygger på en mer indirekte offentlig kontroll enn statlig overtakelse i kraft av forkjøpsretten jf bl.a. uttalelsen fra Sømna kommune under punkt 4.3.1. Det kan ikke i avslaget bestemmes hvem som skal få overta eiendommen. Ved avslag skal overdragelsen enten omgjøres eller eiendommen overdras til noen som kan få konsesjon eller som ikke trenger konsesjon. Et konsesjonsvilkår innebærer imidlertid at det stilles konkrete krav til hva konsesjonssøker skal foreta seg eller unnlate å gjøre.

Av dette følger etter rettens oppfatning for det første at virkemidlene konsesjon og forkjøpsrett til dels var overlappende, og for det annet at opphevelsen av forkjøpsretten ikke samtidig innebar et generelt forbud mot å legge vekt på at konsesjonslovens formål ville bli bedre ivaretatt om konsesjonseiendommen havnet på andre hender. Det offentlige mistet muligheten til å diktere hvem som skulle bli eier, men ikke til å avslå konsesjon, og ved avslaget legge til grunn at selger og/eller kjøper deretter lojalt vil medvirke til at eiendommen til slutt havner hos den som konsesjonsmyndighetene anser som best egnet som eier. Det vises til St.meld. nr. 19 (1999-2000) side 183-184, der det er lagt til grunn:

Bruk av konsesjonsvilkår og konsesjonsavslag er etter dagens regler ikke fullt ut egnet til å erstatte forkjøpsinstituttet i rasjonaliseringssammenheng. Departementet har imidlertid grunn til å tro at selgere og konsesjonssøkere ved konsesjonsavslag velger å innrette seg etter de signaler et slikt avslag innebærer.

Styreleder Sveaas i Kistefos har under forhandlingene i lagmannsretten forklart at det er uaktuelt for selskapet å selge til en eller flere av de naboene som meldte sin interesse - i ulik grad - etter forespørsel fra kommunen. Det forhold at Kistefos velger å opptre i strid med de forutsetninger departementet la til grunn i det siterte avsnittet foran, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke frata konsesjonsmyndigheten mulighetene til å mene at konsesjonslovens formål blir bedre ivaretatt om skogteigene tilfaller naboeiendommer. Lagmannsretten kan ikke se at fylkeslandbruksstyret på dette punkt har anvendt rettsregelen uriktig.

Empiri eller skjønn

Det følger av konsesjonsloven § 9 første ledd nr. 2 at konsesjonsmyndighetene særlig skal legge vekt på "om erververs formål vil ivareta hensynet til bosettingen i området". Ordlyden taler for at det kun er kjøpers forhold som skal stå i fokus. Fylkeslandbruksstyret har imidlertid med henvisning til lovens formålsbestemmelse, § 1 nr. 5, lagt til grunn at det er "et relevant moment i den samlede vurderingen" om andre bruk kan styrkes ved at arealene blir benyttet som tilleggsareal. Fylkeslandbruksstyret konkluderte slik:

Det er flere grunneiere i området som ønsker tilleggsareal, og dette tilgodser i bedre grad både hensynet til bruksstruktur, eierforhold og bosetting.

Lagmannsretten er enig i at loven tillater at konsesjonsmyndighetene foretar en vurdering av om bosettingen i området vil være mest tjent med at eiendommen erverves av konsesjonssøker eller av andre aktuelle eiere. Det synes ikke som Kistefos er uenig i dette. Kistefos mener imidlertid at dette er et empirisk spørsmål, samt at spørsmålet er irrelevant all den tid Kistefos uansett ikke vil videreselge de aktuelle eierne konsesjonsmyndigheten har brukt ved sin sammenlikning, se avsnittet foran.

Lagmannsretten er enig med Kistefos i at spørsmålet om hva som gir den bosettingsmessige beste løsning, i utgangspunktet er et spørsmål om faktiske forhold. Problemet synes å være at det er svært vanskelig å gi et sikkert svar på dette - både på kort og lang sikt - kun basert på økonomiske eller andre modeller.

Sjøl om NORSKOG kan dokumentere at større, mer profesjonelle skogeiere i gjennomsnitt utnytter sine ressurser bedre enn den gjennomsnittlige gardsskogeier, gir ikke dette svaret på hva som best sikrer bosettingen i Nordre Land - i dag og/eller om 50 år. For det første er NORSKOGs fokus hvilken sysselsetting ulike eierformer kan gi, og sysselsetting er prinsipielt noe annet enn bosetting. For det andre er det tale om gjennomsnittstall, og de kan derfor ikke direkte anvendes i et konkret tilfelle.

Når det er vanskelig å gi et sikkert svar på hva som vil bli resultatet i framtida av ulike valg i dag, vil det være rom for bl.a. politiske holdninger og oppfatninger om hva som virker best. Lagmannsretten kan ikke se at det kan gjøres til et empirisk spørsmål om bosettingen i Nordre Land vil være best tjent med noen få store skogeiere eller mange små og middels gardsskoger, eller en kombinasjon av dette. Fylkeslandsbruksstyret hadde derfor anledning til å bruke skjønn ved denne vurderingen. Vedtaket var enstemmig, hvilket innebærer at representantene fra alle partier fylkeslandsbruksstyret hadde den samme skjønnsmessige vurderingen av hva som ville tjene bosettingen best. Retten kan ikke se at det foreligger ugyldighet på dette grunnlaget.

Lovlige hensyn

Lagmannsretten kan ikke se at fylkeslandbruksstyret har lagt vekt på ulovlige hensyn, og da særlig at det var uriktig å legge vekt på at Kistefos er et aksjeselskap og hvilket samlet areal selskapet allerede eide i kommunen.

a) Aksjeselskap

Det følger av konsesjonsloven § 9 tredje ledd at det kan gis konsesjon til "selskaper med begrenset ansvar". I særmerknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 79 (2002-03) side 84 uttales bl.a. følgende:

Lovutkastet § 9 tredje ledd fastsetter at det kan gis konsesjon til selskaper med begrenset ansvar. Det er et landbrukspolitisk mål at landbrukseiendommer i størst mulig grad eies av fysiske personer som i størst mulig grad bebor og driver sine eiendommer. For at det ikke skal være tvil om at det også kan gis konsesjon til et selskap med begrenset ansvar er det utrykkelig sagt i bestemmelsen.

Kistefos gjør gjeldende at dette ikke gjelder for reine skogeiendommer, og viser særlig til SLFs omgjøringsvedtak 19. oktober 2001 og forvaltningspraksis. Det er lagmannsrettens oppfatning at den rettsoppfatningen som kommer til uttrykk i SLFs vedtak ikke er korrekt. Det er ikke holdepunkter i de øvrige rettskildene for en slik begrensning i hvilke hensyn som kan vektlegges. Det er heller ikke lagt fram forvaltningspraksis som viser at dette generelle synet på aksjeselskaper og reine skogeiendommer er lagt til grunn.

Partene har ikke i særlig grad dokumentert forvaltningspraksis fra 2001 og framover. Det er imidlertid i generelle ordelag vist til at meget store skogeiendommer - noen på over 1 millioner daa - har blitt ervervet av aksjeselskap de siste årene uten problemer med konsesjonsmyndighetene.

Rettens merknad til dette er at svært store skogeiendommer trolig i første rekke bare kan kjøpes av aksjeselskap eller andre sammenslutninger. Fysiske personer vil sjelden ha økonomisk evne. Det kan ha som praktisk konsekvens at det vil være lettere for aksjeselskap å erverve store, allerede akkumulerte skogeiendommer, som ikke er egnet som tilleggareal, enn små teiger som det vil være økonomisk overkommelig for mindre jord- og skogeiere å finansiere. På en måte kan det framstå som et paradoks at det kan være vanskeligere for et selskap med begrenset ansvar å få kjøpe en teig på 500 daa enn et område på 50.000 daa. Men om man holder fast ved at det alltid vil være en konkret vurdering knyttet til det aktuelle arealet og bl.a. alternativ bruk, framstår dette likevel ikke som inkonsekvent.

Kistefos tar derfor feil når det anføres at Nordre Land kommune og fylkeslandbruksstyret med vedtakene i 2008 i realiteten har sagt at Kistefos aldri mer får kjøpe skog i kommunen. Anførslene om manglende forutberegnelighet blir med dette også noe imøtegått.

b) Samlet areal

Etter lagmannsrettens syn kunne kommunen - og seinere - fylkeslandsbruksstyret, legge vekt på som et relevant moment at Kistefos allerede var eier av ca 20 prosent av det produktive skogarealet i kommunen. Det er ikke riktig, som anført, at den manglende videreføringen av § 7 i konsesjonsloven fra 1974 i någjeldende lov, innebar at det samtidig ble utenforliggende å se hen til konsesjonssøkers samlede areal.

Det kan belegges med en gjennomgang av den rettslige utviklingen på området, med skogkonsesjonsloven fra 1909 som startsted. Et hovedformål med loven var å hindre oppsamling av store skogareal på enkelte hender. Loven skilte mellom ulike kategorier kjøpere. Utlendinger og selskap kunne kjøpe inntil 1.000 daa skog uten konsesjon (§ 2), utenbygdsboende og fremmede kommuner kunne kjøpe inntil 5.000 daa (p§ 3 første ledd og p§ 4), mens innenbygdsboende konsesjonsfritt kunne erverve inntil en femdel av herredets samlede skogareal (p§ 3 annet ledd).

Konsesjonslovkomitéen, som avga sin innstilling 21. desember 1966, foreslo en egen bestemmelse om "alminnelige forhold som taler mot ervervstillatelse", jf. Innstilling om lov om erverv av fast eiendom, innstilling III, lovutkastet § 10, som lød:

Tillatelse skal i alminnelighet ikke gis dersom:

1.   søkeren må antas å ville plassere kapital ved kjøpet av eiendommen,

2.   ervervet kan ses som ledd i oppsamling av fast eiendom.

Er det grunn til å tro at søkeren vil erverve eiendommen i spekulasjonsøyemed, skal tillatelse ikke gis.

Forslaget ble bl.a. begrunnet slik (innstillingen side 38)

Jordoppsamling kan i likhet med spekulasjonskjøp og kapitalanbringelse være uheldig sett fra et landbrukspolitisk synspunkt, og som nevnt foran var begrunnelsen for konsesjonslovene bl. a. å hindre jordoppsamling. Nærværende komité mener det ikke er grunn til å fravike dette syn, ..(..)..

Det følger av dette at bestemmelsen gjaldt tre ulike forhold:

-   jordoppsamling,

-   spekulasjon,

-   kapitalanbringelse.

Departementet kom til at det ikke var nødvendig å nevne jordoppsamling eksplisitt i bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 6 (1972-73) side 29. Det ble vist til at hensynet kunne vektlegges i den enkelte konsesjonssak. Proposisjonens vurderinger har likevel mindre interesse, i det landbrukskomitéen tok begrepet inn igjen i loven, i det som ble § 7, jf. Innst. O. nr. 22 (1973-74), side 9:

Til § 7

Komiteens flertall, alle unntatt Lunder og Tynning, er enig om at det i denne paragraf også bør nevnes som et forhold som taler mot konsesjon at ervervet kan ses som et ledd i oppsamling av fast eiendom.

Komiteens medlemmer Lunder og Tynning foreslår denne paragraf strøket i sin helhet. Disse medlemmer mener at de forhold paragrafen omhandler fullt ut dekkes av andre paragrafer i loven.

Arbeidet med någjeldende konsesjonslov ble innledet med et høringsnotat fra LD. Det ble ikke foreslått noen endringer i § 7. Det heter om temaet i Ot.prp. nr. 79 (2002-03) side 61 og 64.

Landbruksdepartementet foreslo ingen endringer i konsesjonsloven § 7 i høringsnotatet, og reiste heller ingen spørsmål knyttet til denne paragrafen. Enkelte høringsinstanser har likevel kommentert bestemmelsen. Administrasjonsdepartementet mener at den bør oppheves. Det samme gjør Fylkeslandbruksstyret og Fylkesmannen i Oppland, Hå kommune, Konkurransetilsynet, Norges Eiendomsmeglerforbund og Statens landbruksforvaltning. ..(..)..

Regelen i någjeldende konsl. § 7, høringsforslagets § 9, tar sikte på å hindre kapitalplassering, eiendomsoppsamling og spekulasjon der dette er hva erververen "først og fremst tar sikte på". Slik loven nå er foreslått utformet vil den i hovedsak omfatte landbrukseiendommer. Siden prisen på slike eiendommer skal vurderes, og det i all hovedsak blir satt vilkår om bo- og driveplikt på slike eiendommer, vil det bare rent unntaksvis være grunn til å anvende denne bestemmelsen. At så er tilfelle viser også praksis til nå. Regelen foreslås derfor tatt ut.

Under behandlingen av lovforlaget i Stortingets næringskomité forslo flertallet (Ap, Sp og SV) at bestemmelsen skulle beholdes, som § 9A, med følgende ordlyd:

§ 9A. (alminnelige forhold som taler mot konsesjon)

Konsesjon skal i alminnelighet ikke gis dersom det er grunn til å anta at erververen først og fremst tar sikte på å plassere kapital i eiendommen, eller dersom ervervet kan ses som et ledd i oppsamling av fast eiendom. Det samme gjelder hvis det er grunn til å anta at erververen tar sikte på å skaffe seg vinning ved å selge eiendommen eller deler av den innen kort tid.

Flertallets forslag forsvant under behandlingen i Odelstinget, og loven har i dag ingen slik bestemmelse. Det skyldes at de partiene som utgjorde flertallet i komitéen, ikke var i flertall på Stortinget (i Odelstinget).

Det er likevel lagmannsrettens vurdering at det fortsatt lovlig ved konsesjonsbehandling å legge vekt på at jordoppsamling/oppsamling av fast eiendom kan være uheldig. Det vises til hva en samlet komité, med unntak av Fremskrittspartiet, uttalte om lovens formål, jf. Innst. O. nr. 11 (2002-03) side 11:

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, viser til at hensikten med konsesjonsloven er å sørge for at landets knappe jordbruksareal holdes i hevd av mange kompetente næringsutøvere til det beste for samfunnet. På denne måten er loven også et viktig virkemiddel for å skape grunnlag for bosetting som gir levedyktige lokalsamfunn. Samtidig skal loven bidra til å unngå maktkonsentrasjon av eiendomsretten gjennom at landbruksarealer ikke skal havne kun på et fåtall hender. Flertallet vil også understreke at loven skal bidra til å sikre et prisnivå på landbrukseiendommer som sikrer at de som virkelig er interessert i å drive og forvalte ressursene på en gård, settes i stand til å forrente kjøpet gjennom driften på gården. [Understreket av lagmannsretten]

Det er ikke i vår sak anført fra verken kommunen eller fylkeslandsbruksstyret at konsesjonen er nektet på grunn av konsentrasjon av eiendom eller jordoppsamling. Det er heller ikke rettens poeng. Formålet med denne gjennomgangen har vært å påvise at det fortsatt er legitimt å se hen til konsesjonssøkers totalareal, som et av flere hensyn. Det må gjelde også der man er et godt stykke unna et "fåmannsvelde". Synspunktet må være at hensynet alltid er lovlig, men at dets vekt vil variere med graden av maktkonsentrasjon. Det faktum at Kistefos’ sitt totale eierskap i Nordre Land kommune har vært trukket inn, innebærer derfor ikke at det er lagt vekt på et utenforliggende hensyn.

Erverv for bruk ved makeskifte

Kistefos oppga som ett av to formål at skogteigene skulle brukes som makeskifteobjekter. Etter rettens vurdering har Kistefos demonstrert i praksis at selskapet er aktivt med på makeskifte, og at dette er til stor fordel for flere enn selskapet. Det framstår derfor som noe uheldig at kommunen under klagesaksbehandlingen uttalte at et "eventuelt makeskifte blir hypotetisk", jf. rådmannens innstilling til møte hovedutvalget for landbruk, miljø og teknisk 16. april 2008 side 2.

Men det er ikke det som sies om makeskifte i fylkeslandbruksstyrets vedtak. Fylkeslandbruksstyret slutter seg side 4 til kommunens uttalelse om at det da pågående jordskiftet på Nordsinni østås, viser at Kistefos vil bruke sine (allerede ervervede) arealer på Vest Torpa til makeskifte. Lagmannsretten forstår dette slik at det på ingen måte bestrides at makeskifte er en reell utnyttelsesmåte.

Årsaken til at dette likevel ikke ble utslagsgivende i favør av Kistefos, synes å være en vurdering av at en tilrettelegging for at naboeiendommer kunne erverve skogarealene som tilleggsjord, ville gi en enda bedre drifts- og arronderingsmessig løsning. Det sies ikke i vedtaket, men lagmannsretten antar at man kan ha hatt i tankene at naboeiendommene ikke nødvendigvis ville blitt parter i et jordskifte, og at den beste arronderingsmessige løsningen derfor ikke ville blitt oppnådd ad den veg.

Lokalpolitiske hensyn

Det synes ikke tvilsomt at hensynet til forutberegnelighet og hensynet til lokal handlefrihet kan komme i konflikt i saker om ervervskonsesjon. Det vises til vedlegg 2 til Innst. O. nr. 11 (2003-04), som er et brev fra landbruksministeren til Stortinget 5. november 2003. Fra brevet siteres:

Konsesjonsreglene har primært betydning for lokal arealutnyttelse, for næringsutvikling og vern. Avgjørelsesmyndigheten i konsesjonssaker vil bli lagt til kommunene fra 1. januar 2004, i tråd med St.meld. nr. 19 (2001-2002) Nye oppgaver for lokaldemokratiet - regionalt og lokalt nivå. Begrunnelsen for endringen er knyttet til et ønske om å gi kommunene større handlingsrom og å legge til rette for forsterket lokaldemokrati på landbruksområdet. Etter min mening er det en krevende balansegang å sikre en akseptabel grad av forutberegnelighet for partene og samtidig gi kommunene et handlingsrom i tråd med forutsetningene for overføringen av oppgaver. Jeg mener imidlertid at endringene gir et godt grunnlag for en slik balansegang, og at bestemmelsene ikke er utenfor de rammer som følger av våre forpliktelser etter EØS-avtalens artikkel 40 slik denne bestemmelsen er tolket i dag.

Etter lagmannsrettens vurdering har kommunen og fylkeslandbruksstyret - som korrekt har lagt vekt på hensynet til kommunalt sjølstyre, jf. fvl. § 34 annet ledd tredje punktum - klart denne balansegangen godt. Det er tilstrekkelig å vise til at den konkrete vurderingen vil bli en annen når faktum er et annet. Kistefos kunne derfor ikke bygge for store forventninger på utfallet av konsesjonssaken i 2001. Selskapet fikk dessuten gjennom bl.a. debatten på folkemøtet og skiftet i folkeopinionen et varsel om at den endrede oppkjøpspolitikken - der man begynte å interessere seg for mindre gardsskoger - var omstridt.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at fylkeslandsbruksstyret har tatt feil med hensyn til rammene for skjønnsutøvelse.

Vedtakene fra 2001

Et underordnet forvaltningsorgan er ikke formelt bundet til å følge verken rettsoppfatningen eller den skjønnsmessige avveiingen som tidligere er foretatt av et overordnet organ. Samtidig er det åpenbart at et underordnet organ reelt bør følge de retningslinjer for rettsanvendelse og skjønnsutøvelse som følger av de overordnede organenes praksis. Vedtak i åpenbar motstrid med overordnede organs praksis har liten utsikt til å bli stående og kan påføre både borgerne og forvaltningsapparatet unødvendig tap av tid og penger.

Den faktiske gjennomgangen foran viser at konsesjonssaken har en forhistorie. I 2000 og 2001 var fylkeslandsbrukstyret og LD uenige om bruken av statens forkjøpsrett i saken Strande skog i Etnedal. Deretter var fylkeslandsbruksstyret og SLF uenige om konsesjonsspørsmålet, og SLF la ved sin omgjøring stor vekt på hva LD tidligere hadde uttalt i saken om forkjøpsrett. Dette var godt kjent for fylkeslandbruksstyret i 2008, både fordi styrets leder i 2008 også var medlem av fylkeslandbruksstyret i 2001, og fordi Kistefos i klagen påberopte seg begge 2001-vedtakene.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det derfor en svakhet ved vedtaket 19. juni 2008 (fylkesmannens innstilling) at man ikke forholdt seg mer aktivt til 2001-vedtakene. Dette gjelder både utsagnet i SLFs vedtak om at personlig eierskap ikke er av samme betydning ved reine skogeiendommer (et utsagn om rettsanvendelsen), og LDs generelt positive omtale av Kistefos, herunder at selskapets virksomhet er "samfunnsgagnlig" (et utsagn om skjønnsutøvelsen).

Det er for lagmannsretten åpenbart at 2001-vedtakene verken formelt eller reelt står i vegen for det resultat fylkeslandbruksstyret kom til 19. juni 2008. Ved hver søknad om konsesjon skal det foretas en individuell vurdering, og SLFs rettsoppfatning var uriktig. Men fylkeslandbruksstyret burde direkte påvist ulikhetene mellom 2001-sakene og 2008-saken. Dette er ulikheter som nå antydningsvis er påvist for lagmannsretten, jf. bl.a.

-   drifts- og arronderingsforhold (som alltid vil variere),

-   antallet interessenter,

-   at en liten skogteig kan være mer egnet som tilleggsareal enn en stor,

-   endret oppkjøpspolitikk (kjøp av gardsskog) og

-   økningen i Kistefos’ totale eierandel i kommunen.

En beskrivelse av dette i vedtaket kunne medført at Kistefos hadde akseptert avslaget, og det ville vært nyttig for kommunen med tanke på framtidige søknader om konsesjon.

Den svakheten ved vedtaket som her er påvist, innebærer likevel ikke at begrunnelsen er i strid med kravene i fvl. § 25. Vedtaket står godt på egne bein sjøl om forholdet til 2001-vedtakene ikke er kommentert. Det foreligger derfor ingen saksbehandlingsfeil, og det er ikke grunnlag for noen ugyldighetsvurdering etter fvl. § 41.

EØS og EMK

Lagmannsretten kan ikke se at vedtaket er i strid med EØS-loven § 2, jf. bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 40 om fri bevegelse av kapital. Kistefos har ikke påvist noe grenseoverskridende element og heller ikke påvist at selskapets verdi er redusert som følge av avslaget på konsesjon. Det er ikke da nødvendig å gå nærmere inn på de subsidiære grunnlag som staten har anført for at vedtaket ikke er i strid med EØS-avtalen.

Lagmannsretten kan heller ikke se ta konsesjonsvedtaket er i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 1 artikkel 1 (P 1-1). Det er her tilstrekkelig å vise til flertallets votum i Rt 2005 side 607, særlig avsnitt 54 og 55:

(54)   I forhold til en selger av fast eiendom, vil konsesjonsregler - som kan innvirke på salgsverdien - måtte vurderes etter kontrollregelen i annet ledd. Overfor en kjøper som nektes konsesjon, eller blir pålagt et konsesjonsvilkår om videresalg av en del av eiendommen, kan det være et spørsmål om det - slik Samuelsen gjør gjeldende - dreier seg om en avståelse som faller inn under første ledd annet punktum.

(55)   Forutsetningen for dette er imidlertid at kjøperen er beskyttet av P 1-1 i forhold til det inngrep i eiendomsovergangen som konsesjonsreglene representerer. Jeg kan i utgangspunktet ikke se at P 1-1 beskytter retten til å erverve eiendom. Jeg viser til Gauksdóttir: The Right to Property and the European Convention on Human Rights side 140 flg., med henvisning til Strasbourg-organenes praksis. Den som nektes konsesjon etter de reglene som gjelder på avtaletidspunktet - eller innvilges konsesjon på vilkår om overdragelse av en del av eiendommen - kan vanskelig sees å ha blitt "fratatt sin eiendom" eller utsatt for et inngrep i lys av prinsippregelen. Begrunnelsen for at et slikt vilkår ikke anses som ekspropriativt etter intern norsk rett, har etter mitt syn relevans også i forhold til P 1-1.

Lagmannsretten er ikke kjent med rettskilder som viser at det standpunktet som her er inntatt, var eller er blitt uriktig.

Oppsummering

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at fylkeslandsbruksstyrets vedtak er ugyldig. Det foreligger ikke feil rettsanvendelse, det er ikke lagt til grunn er uriktig faktum og saksbehandlingsregelen er fulgt.

Lagmannsretten har foran drøftet de påståtte ulovlige hensyn, og kommet til at ingen av de hensyn som er vektlagt, har vært utenforliggende og/eller ulovlig. Den konkrete avveiingen kan lagmannsretten ikke prøve, med det unntak at retten kan sette til side et vedtak om det er sterkt urimelig eller uforholdsmessig tyngende. Vedtaket i denne saken er åpenbart verken sterkt urimelig eller uforholdsmessig tyngende.

Anken blir etter dette å forkaste.

Saksomkostninger

Staten har vunnet saken og har derfor etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på dekning av sine omkostninger, både for tingretten og lagmannsretten. Det er lagt ned påstand om at omkostningene skal erstattes og lagt fram et samlet krav vedrørende anken på i alt 92.270 kroner, hvorav 81.600 kroner utgjør salær til statens prosessfullmektig. Retten har ikke merknader til kravets størrelse.

Lagmannsretten har med henvisning til tvisteloven § 20-2 tredje ledd, og særlig bokstav b, vurdert om det er grunnlag for, helt eller delvis, å frita Kistefos og NORSKOG for omkostningsansvaret for tingretten. Bakgrunnen er den kritikken som lagmannsretten foran har rettet mot at fylkeslandsbruksstyret ikke mer direkte i sitt vedtak tok tak i 2001-vedtakene. Dette ga Kistefos et visst grunnlag for mistanke om at vedtakene var oversett og/eller forsøkt forbigått i stillhet. Lagmannsretten har likevel konkludert med at dette ikke er tungtveiende nok til at unntaksbestemmelsen kan komme til anvendelse. Kistefos må derfor dekke statens samlede sakskostnader.

Dommen er enstemmig.

SLUTNING

1.   Anken forkastes.

2.   AS Kistefos Træsliberi og NORSKOG betaler Statens omkostninger for lagmannsretten med 92.270 - nittitotusentohundreogsøtti - kroner innen to - 2 - uker fra dommens forkynnelse.